21 de noviembre de 2012

“EXHORTO REMITIDO POR EL MINISTERIO REL. EXT. COMERCIO INT. Y CULTO DE RCA. ARGENTINA EN LOS AUTOS: PEDIDO DE RESTITUCIÓN INT. DE LA MENOR M. V., A. REQUERIDA POR SU PADRE EL SR. M., L. A.”.

ACUERDO Y SENTENCIA Nº 23/08

“EXHORTO REMITIDO POR EL MINISTERIO REL. EXT. COMERCIO INT. Y CULTO DE RCA. ARGENTINA EN LOS AUTOS: PEDIDO DE RESTITUCIÓN INT. DE LA MENOR M. V., A. REQUERIDA POR SU PADRE EL SR. M., L. A.”.


En la ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los días seis del mes de marzo del año dos mil ocho, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Apelaciones de la Niñez y la Adolescencia de Asunción, Manuel Silvio Rodríguez.- María Francisca Prette de Villanueva.- Arnaldo Samuel Aguirre Ayala, en su Sala de Audiencias y Público Despacho, por ante mi el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba caratulado: “EXHORTO REMITIDO POR EL MINISTERIO REL. EXT. COMERCIO INT. Y CULTO DE RCA. ARGENTINA EN LOS AUTOS: PEDIDO DE RESTITUCIÓN INT. DE LA MENOR M. V., A. REQUERIDA POR SU PADRE EL SR. M., L. A.”.


Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Apelaciones de la Niñez y la Adolescencia de Asunción, resolvió plantear y votar la siguiente.

CUESTIÓN:

¿Se halla ajustada a derecho la sentencia recurrida?

El Dr. Rodríguez dijo: En la sentencia recurrida el Juzgado rechazó con costas la restitución internacional interpuesta por el Sr. L. A. M. en contra de la Sra. L. M. V. con relación a la niña B. A. M. V. a través del exhorto remitido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto (Autoridad Central) de la República Argentina (fs. 111/114).

Contra esta sentencia se alza el profesional R. A. B. W., representante convencional del Sr. L. A. M., quien al fundamentar sus agravios dijo que la niña B. A. nació en Asunción el 09/12/2000, siendo de nacionalidad paraguaya natural, el 19/11/03, la República Argentina le concede la ciudadanía argentina. La misma vivió en la ciudad de Corrientes desde diciembre de 2003 hasta el 27 de febrero de 2004 fecha en la cual fue trasladada ilegalmente a nuestro país, sin mediar autorización del padre para que la misma abandone la República Argentina. El pedido de restitución por parte de la Autoridad Central de la República Argentina está fundado en el hecho de que la menor fue nacionalizada argentina y radicada en dicho país por lo que pese a haber vivido poco tiempo en el estado exhortante, son los tribunales argentinos lo que tienen la jurisdicción para entender sobre las cuestiones de fondo relacionadas a la niña, por lo que su traslado y su posterior retención en nuestro país deviene ilegal. Culmina peticionando se revoque la sentencia recurrida, debiendo la niña ser restituida a su domicilio habitual, con imposición de costas a la otra parte (fs. 119/123).

Luego de contestar los agravios de la otra parte y de exponer sus propios argumentos en el escrito de responde, la Sra. L. M. V. G. peticiona la confirmación de la sentencia recurrida (fs. 126/128).

Antecedentes del caso:

La Autoridad Central de la República Argentina para la aplicación de la Convención Interamericana sobre restitución de Menores, en su nota de fecha 26/07/04, solicitó la Restitución Internacional de la niña B. A. M. V. a petición del padre, el Sr. L. A. M. Por su importancia se trascribe partes de la nota de referencia. "La menor nació el 9 de diciembre de 2000 donde continuó viviendo hasta diciembre de 2003 durante esos tres años, la menor viajó a Corrientes en reiteradas oportunidades, llegando a quedarse en el país por el plazo de cuatro meses. La última vez, la Sra. L. V. la trajo a la República Argentina para que viviera con los padres del Sr. M. Incluso fue nacionalizada argentina y se fijó su domicilio en territorio argentino. La Sra. V. prestó su consentimiento y luego regresó sola al Paraguay. De esta manera consintió en que se cambiara el lugar de residencia habitual de la menor. Surge del formulario presentado por el peticionante que en febrero pasado, la Sra. V. volvió al país pidiendo que la dejaran en la casa de los abuelos paternos de la niña, quienes la aceptaron en su hogar. Dos días después, se fue del país en medio de la noche, llevando consigo a la niña". Después de citar ciertas disposiciones del Código Civil Argentino, la misiva dice: "En otras palabras, en la República de Argentina se requiere el consentimiento expreso de ambos padres para que un menor sea autorizado a cambiar su residencia en el extranjero. "Téngase presente que poco tiempo antes del traslado, la menor fue nacionalizada argentina y radicada en la República por lo que pese a haber vivido poco tiempo en este país, son los tribunales argentinos los que tienen la jurisdicción sobre la menor", este es el tenor y el fundamento para que la doctora María del C. Seoane de Chiodi, directora de Asistencia Judicial Internacional -de la República Argentina-, encausara la Restitución Internacional de la niña B. A. M. V. a través de la Corte Suprema de la Argentina (fs. 2/3 y 1). El pedido fue recibido por la Corte Suprema de Justicia del Paraguay el 14/09/04 y remitido al Juzgado de origen para su tramitación (fs. 56/57).

Conclusiones

Ahora bien, los Sres. L. A. M. y L. M. V. G., contrajeron matrimonio en Lambaré, República del Paraguay, el 18 de noviembre de 2000 (fs. 15). Por otra parte la niña B. A. M. V. nació en Asunción el 9 de diciembre de 2000 (fs. 12) y nacionalizada argentina del 19 de noviembre de 2003 (fs. 17), teniendo su cédula de identidad con dicha nacionalidad (fs. 18). Entonces, como con la República Argentina el Paraguay no tiene convenio sobre la doble nacionalidad, lo primero que debe determinarse es si la niña es paraguaya o argentina y, en su caso, si la afirmación de que son los tribunales argentinos son los competentes para entender en toda cuestión relativa a la misma es cierta o no.

Y la afirmación por la Directora de Asistencia Judicial Internacional es una verdad a medias. En efecto, la niña B. A. no tiene doble nacionalidad por la razón antes explicitada. Lo que tiene son dos nacionalidades, que no es lo mismo. Por lo dicho, si está en la Argentina, serán competentes los Tribunales Argentinos, pero si está en el Paraguay, deviene obvio que los Tribunales son los competentes en cualquier asunto que concierna a la niña. Asumiendo como verdad esta premisa, según el art. 146, num. 1 de nuestra CN la niña B. A. M. V. es de la nacionalidad paraguaya natural. Por otra parte, el art. 147 de nuestra Carta Magna establece claramente cuanto sigue: "Ningún paraguayo natural será privado de su nacionalidad, pero podrá renunciar voluntariamente a ella". Esta disposición constitucional está en plena concordancia con lo dispuesto en los arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño, normas que hacen hincapié en el derecho a la identidad.

De modo que, desde la óptica de nuestra Constitución Nacional, la nacionalidad Argentina de la niña B. A. carece de relevancia porque aún en la hipótesis que la renuncia a la nacionalidad paraguaya manifestada aquí por sus representantes legales, en este caso, sus padres, el consentimiento produciría recién sus efectos cuando la niña llegara a la mayoría de edad y ratificara el acto. Aclarados estos puntos, este Tribunal está en condiciones de verificar si la restitución Internacional solicitada se ajusta a las prescripciones de la Ley N° 928/96 , que aprueba la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.

El art. 1 de la mentada Convención establece que: "La presente Convención tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier estado a un estado Parte, o que hubieren sido trasladados legalmente, hubieren sido retenidos ilegalmente. Es también objeto de esta Convención hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares".

La frase residencia habitual, también utilizados por el CNyA amerita ciertas disquisiciones aclaratorias en cuanto a sus alcances para el caso de autos. Y me hago esta interrogante: si la niña estuvo tres años en el Paraguay y cuatro meses en la Argentina, ¿cuál es o era en realidad su residencia habitual? En mi opinión, para una niña de tres años en el momento del traslado y que aún no tiene conciencia sobre lo que significa el cambio de domicilio, no puede considerarse como su residencia habitual a la República Argentina. En efecto, el concepto que se analiza implica por su propia esencia, que la niña se haya arraigado a vivir en Corrientes, arraigarse en sus costumbres, a sus calles y demás características de la ciudad. En fin, tener vivencia plena de su adaptación a su nuevo ambiente de tal suerte que el cambio de su status quo tenga como consecuencia un perjuicio emocional para la niña, quien de acuerdo con la Doctrina de la Protección Integral que propugna la Convención sobre los Derechos del Niño, es el verdadero sujeto de derechos.

Como abono a esta conclusión no puede perderse de vista que el art. 14 de la Convención dispone taxativamente que los procedimientos para instaurar una acción tendiente a la restitución de un niño trasladado a otro país que el de su residencia habitual es el de un año calendario, a partir de la fecha en que ha sido trasladado o retenido ilegalmente. Si se tiene en cuenta este plazo, me parece que la residencia habitual indicada en la República Argentina en el exhorto remitido, tendría que tener una duración similar, o quizás un poco menos, pero no soslayándose la edad de la niña para valorar este argumento básico para que sea admisible la restitución internacional, de acuerdo con el razonamiento expuesto en el párrafo que antecede.

Dentro de este contexto, si se lee atentamente las denuncias formuladas por el Sr. L. A. M. en su ciudad de origen (él es correntino), puede constatarse que su relato más bien guardan relación con las vicisitudes que tuvo en su vida de pareja con la madre de su hija en el Paraguay (fs. 4, 10/11) y (fs. 21/49). Igual conclusión puede extraerse de la lectura del escrito de oposición de la Sra. L. M. V. G. ante el Juzgado de origen (fs. 64/69). En síntesis, el matrimonio fracasó en el Paraguay por problemas existentes entre el actor y la familia de la Sra. V., e intentaron vivir en Corrientes, situación que tampoco tuvo éxito a tal punto que la accionada viajó varias veces a dicha ciudad dejando a la niña por cuatro meses con el padre, arrepintiéndose luego, y como corolario de estas circunstancias decidió volver al Paraguay con su hija.

Conviene advertir, antes de continuar con el estudio del caso, que el juzgado, erróneamente imprimió a la restitución Internacional el trámite previsto en elart. 94 del CNyA y en la audiencia en cuestión, en la que intervinieron ambos progenitores, es un conjunto de reclamos respecto a la conducta de cada uno como padres que nada tienen que ver con la disposición conteniente en el art. 11 de la Convención, que es la norma que define si la oposición se halla bien fundada o no (fs. 79/80). No obstante, el resultado de la audiencia permite llegar a la misma conclusión que se expuso más arriba, y que la discusión más bien versó sobre quien debía convivir con la niña. Por lo demás, en la Restitución Internacional lo único que debe resolverse es si el exhorto remitido por la Autoridad Central del vecino país se ajusta a las normas legales aplicables al caso, y debe terminar con el escrito de oposición, sin la necesidad de otras diligencias ordenadas por el Juzgado, ordinarizándose el juicio inútilmente.

Un condimento más para este juicio tan mal llevado es que el Sr. L. A. M., al otorgar poder al profesional T. R. O., se denunció como domicilio real del Sr. M., Río Confuso N° 2095 de la ciudad de Asunción por motivos laborales, lo único que podría pensarse es que volvió a residir en esta ciudad. Un dato curioso más, por AI N° 1682 de 22/12/06, el Juzgado dispuso como medida cautelar un régimen de relacionamiento provisorio entre el padre y la hija (fs. 107), medida que resulta admisible mientras se decida la cuestión de fondo, pero no hasta el punto de llegar a dictarse la sentencia de revisión recién el 13/07/07, es decir, siete meses después de la medida cautelar dictada.

Haciendo abstracción de las irregularidades procesales consentidas por las partes, soy de parecer que la restitución internacional de la niña B. A. V. M. no puede prosperar debido a la carencia del requisito indispensable de su residencia habitual en la ciudad de Corrientes de la República Argentina, independientemente de que la niña haya sido inscripta en un colegio para seguir sus estudios, a las dos nacionalidades que tiene y que es un problema que los padres tienen que solucionar respetando su derecho a la identidad, sea como paraguaya o argentina, e inmediatamente proponer un régimen de relacionamiento para que la niña no quede incomunicada con el padre. Finalmente, si el exhorto llegó el 14/09/04 dictándose la sentencia que puso fin a la litis el 13/07/07, y teniendo la niña actualmente más de siete años, y a pesar de no haber sido oída por el Juzgado, no queda más remedio que concluir que su residencia habitual siempre fue el Paraguay.

De acuerdo con las consideraciones que anteceden, soy de la opinión que la sentencia recurrida debe ser confirmada en lo que concierne al rechazo de la restitución internacional. En cuanto al modo de imposición de las costas en Primera instancia, estimo que debe ser revocada dadas las peculiaridades del presente juicio que pudieron incidir en un sentido u otro. Asimismo, también las costas de esta instancia deben ser impuestas de la misma manera ya que la posición del Tribunal no ha respondido a las posiciones asumidas por las partes. En síntesis, las costas de ambas instancias tienen que imponerse en el orden causado. Así voto.

Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmos. Señores Miembros el Tribunal de Apelación de la Niñez y la Adolescencia, por ante mí el Secretario Autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:

SENTENCIA Nº 23

Asunción, 06 de marzo de 2008.

VISTO: Por lo que resulta de la votación que antecede y sus fundamentos,

EL TRIBUNAL DE APELACIÓN DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA,

RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia recurrida en lo que respecta al fondo de la cuestión.

COSTAS de ambas Instancias en el orden causado.

ANÓTESE, regístrese y remítase copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.-

Ante mí:

María E. Galeano O.- Sec.
Manuel Silvio Rodríguez.-
María Francisca Prette de Villanueva.-
Arnaldo Samuel Aguirre Ayala.-

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